Urgensi Pembentukan UU BOT dan UU HPL

Mempertegas Status HPL

Dr. Iwan Erar Joesoef, SH., Sp.N., M.Kn.

Praktisi Hukum dalam bidang Kontrak, Konstruksi, Asuransi

Partisipasi investor swasta dalam membangun jalan tol sangat kecil yaitu hanya 25 % (dua puluh lima persen) sedangkan sisanya 75 % (tujuh puluh lima persen) dilakukan oleh Jasa Marga sebagai badan usaha milik negara (BUMN). Sampai saat ini Pemerintah telah melakukan regulasi-regulasi yang mendukung, di antaranya adalah dengan menerbitkan UU Nomor 38 tahun 2004 tentang Jalan yang menggantikan UU Nomor 13 tahun 1980 tentang Jalan.
Namun di dalam pelaksanaannya kendala-kendala masih ditemukan seperti: kenaikan harga tanah, status tanah yang dimiliki Pemerintah namun dibiayai investor swasta, pengadaan tanah, kelembagaan dan prosedur badan layanan umum untuk pendanaan tanah, kemampuan investor swasta dalam pendanaan pengadaan tanah, dan adanya ruas jalan tol yang layak secara ekonomi namun belum layak secara finansial.
Dalam pembangunan jalan tol, konsep kontrak pembangunan Build, Operate and Transfer (BOT) diterapkan sejak lama ketika pembangunan jalan tol di Indonesia makin digalakkan. Kontrak pembangunan dengan BOT dilakukan dalam kerjasama pembangunan jalan tol dalam bidang infrastruktur jalan tol Indonesia berdasarkan Kerjasama Pemerintah dan swasta (KPS).
Pasal 33 ayat (2) UUD 1945 menyatakan bahwa infrastruktur sebagai salah satu cabang-cabang produksi yang penting bagi Negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh Negara. Hal ini terlihat dari pola investasinya dimana tanah dibiayai oleh investor swasta, namun dimiliki secara hukum oleh Pemerintah. Secara teoritis pola tersebut mengarahkan infrastruktur jalan tol sebagai public goods, padahal konsep model kontrak BOT secara teoritis merupakan private goods.
Model KPS dalam pembangunan infrastruktur jalan tol di Indonesia dengan skema pembiayaan BOT penting dipahami oleh Pemerintah juga khususnya para Lawyers dan Notaris, karena tiga hal:
(1). KPS sangat dibutuhkan dalam pembangunan infrastruktur di Indonesia dengan keterbatasan dana Pemerintah, dimana pembangunan infrastruktur tersebut membutuhkan peran aktif swasta dengan dana investasi yang tidak sedikit serta keandalan dan profesionalisme swasta.
(2). Penerapan KPS khususnya kontrak BOT di Indonesia membutuhkan penataan regulasi hukum yang baik, dan juga membutuhkan lingkungan hukum, sosial politik serta ekonomi yang mendukung penerapan tersebut, sehingga regulasi hukum menjadi hal yang sangat penting dalam pelaksanaan kontrak BOT bagi swasta untuk berperan aktif.
(3). Progres pembangunan infrastruktur jalan tol sejak diselesaikannya penyempurnaan peraturan perundang-undangan terkait pembangunan jalan tol pada kurun waktu 2004-2009, dengan target 1.600 Km tidak tercapai.
Dalam industri jalan tol di Indonesia secara umum dapat diidentifikasi beberapa masalah sebagai berikut:
(1). Biaya pengadaan tanah menjadi beban investor, waktu pengadaan tanah dan biaya pengadaan tanah menjadi tidak pasti.
(2). Waktu konsesi berkurang akibat dari lamanya proses pengadaan tanah sehingga menurunkan tingkat kelayakan finansial.
(3). Berbagai masalah dalam pelaksanaan pengadaan tanah antara lain faktor : Panitia Pengadaan Tanah, sengketa tanah, aturan-aturan yang multi tafsir dari Undang-undang Nomor 5 Tahun 1960 Tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria (UUPA) yang mendasari pengadaan tanah secara musyawarah.
(4). Kemampuan badan usaha jalan tol dalam menyediakan modal (ekuitas).
(5). Secara teoritis penerapan konsep BOT yang merupakan konsep dari luar hukum Indonesia belum begitu baik diterapkan.
Berdasarkan teori transplantasi hukum yang dikemukakan oleh Alan Watson (seorang ahli perbandingan hukum), disebutkan bahwa: aturan-aturan hukum ditransplantasikan secara sederhana, karena hal tersebut merupakan ide-ide yang baik. Berdasarkan teori kekuasaan (power theory) yang merupakan bagian dari teori transplantasi hukum yang dikembangkan oleh Alan Watson, dalam pengalaman pengaruh hukum Jerman atas Jepang dan Yunani, ternyata bahwa penerimaan sistem hukum adalah bukan masalah kualitas namun adalah masalah kekuasaan (power).
Berdasarkan teori tersebut, didapat beberapa temuan-temuan sebagai berikut:
1. KPS model kontrak BOT merupakan model kontrak yang berkembang di Inggris, Perancis dan Amerika Serikat yang tidak mengenal asas pemisahan horisontal (horizontal scheiding) antara tanah dan bangunan fisik infrastruktur, melainkan asas perlekatan (accessie) antara tanah dan bangunan fisik infrastruktur. Sedangkan PPJT melakukan pemisahan horizontal dimana tanah secara hukum dimiliki oleh Pemerintah sedangkan fisik bangunan jalan tol, dibangun dan dioperasikan oleh investor.
2. Secara teoritis, di dalam PPJT, sebenarnya terdapat 4 perbuatan hukum yang dapat dipisahkan satu sama lain, yaitu: (1) perbuatan hukum pemberian hak konsesi yang masuk lingkup hukum publik, (2) perbuatan hukum kerjasama pengadaan tanah yang masuk lingkup hukum perdata, (3) perbuatan hukum penggunaan tanah yang masuk lingkup hukum publik, dan (4) perbuatan hukum kerjasama pembangunan, pengoperasian, pemeliharaan dan pengalihan yang masuk dalam lingkup hukum perdata.
3. Dalam konteks hukum kebendaan perdata, benda terdiri dari tiap-tiap barang dan tiap-tiap hak. Maka, barang dalam konteks infrastruktur jalan tol adalah bangunan fisik jalan tol itu sendiri, sedangkan hak-hak dalam konteks infrastruktur jalan tol adalah hak atas pendapatan tol dan Hak Pakai (HP) di atas Hak Pengelolaan (HPL) – (UUPA tidak menggunakan hukum kebendaan buku II KUHPerdata, namun hanya digunakan sebagai alat analisa dalam konteks infrastruktur). Bangunan jalan tol tersebut merupakan benda yang tidak dapat dijadikan hak milik pribadi tetapi umum (public goods) dimana penguasaan dan penggunaannya tidak dapat dilakukan sebebas-bebasnya (dialihkan, dibebankan, disewa dan sebagainya). Dengan demikian bangunan jalan tol adalah milik umum (Negara). Sedangkan hak atas pendapatan tol dan HP di atas HPL dapat dijadikan hak milik pribadi (private goods) dimana penguasaan dan penggunaannya dapat dilakukan sebebas-bebasnya (dialihkan, dibebankan, disewa dan sebagainya) dengan pembatasan undang-undang dan peraturan umum, tidak mengganggu hak orang lain, dan dapat dicabut haknya dengan pembayaran ganti rugi.
4. Pengadaan tanah untuk KPS model kontrak BOT dilakukan dengan regulasi pengadaan tanah untuk kepentingan umum yang tidak sinkron dengan konsep KPS model kontrak BOT yang dikelola swasta selama masa konsesi.
Secara teoritis konsep KPS model kontrak BOT atas infrastruktur yang dikelola swasta selama masa konsesi adalah private goods. Oleh karena infrastruktur jalan tol berdasarkan Pasal 33 ayat 2 UUD 1945 menyebutkan bahwa cabang-cabang produksi yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai Negara, maka infrastruktur jalan tol masuk dalam kategori public goods. Maka harus dibuat suatu struktur hukum dimana infrastruktur jalan tol yang dikelola swasta berdasarkan KPS model kontrak BOT adalah private goods namun tidak bertentangan dengan Pasal 33 ayat 2 UUD 1945.
Struktur hukum yang perlu dicoba usulkan adalah memberikan Hak Pakai (HP) kepada investor di atas Hak Pengelolaan (HPL) dari Kementerian Pekerjaan Umum RI sebagai instansi Pemerintah yang mengelola HPL. Struktur hukum ini akan memposisikan status infrastruktur jalan tol sebagai private goods namun berdimensi publik. Status tersebut tidak bertentangan dengan Pasal 33 ayat 2 UUD 1945 karena Pemerintah masih memiliki perannya dalam melakukan pengawasan dan pengaturan dalam HPL.
Berdasarkan hal ini perlu adanya peran para lawyers dan notaris yang sangat menguasai masalah-masalah hukum kontrak dan hukum pertanahan, yaitu untuk memberikan masukan-masukan dalam hal:
1. Pemerintah dapat melakukan penerapan hukum (legal transplant) yang berkembang di Inggris, Perancis dan Amerika Serikat dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia. Untuk itu dibutuhkan suatu keahlian regulasi yang baik, dimana politik hukum dapat mengacu pada teori hukum, refleksi teoritis intelektual dan filosofis dari substansi masalahnya. Jadi perlu dikaji lebih dalam lagi untuk membentuk UU BOT di Indonesia.
2. Pemerintah dapat mengakomodir 4 perbuatan hukum yang ada dalam PPJT. Keempat perbuatan hukum dalam PPJT tersebut harus dibuatkan perangkat hukumnya dengan instrumen-instrumen hukum yang terpisah yang masing-masing memberikan keseimbangan ekonomis (economic equilibrium) dalam bentuk suatu paket perjanjian (seperti dalam bentuk perjanjian utama dan perjanjian pendukung).
3. Pemerintah dapat mempertegas status HPL dengan membentuk undang-undang tentang HPL (UU HPL) sebagai hak atas tanah sebagaimana Pasal 16 ayat 1 UUPA sehingga akan memperkuat struktur hukum HP diatas HPL sebagai private goods namun berdimensi publik.
4. Pemerintah dapat mengkaji ulang kebijakan pengadaan tanah untuk kepentingan umum dimana dalam praktik pelaksanaan pembangunan infrastruktur untuk kepentingan publik tidak lagi dibangun dan dikelola oleh Pemerintah saja melainkan juga dikerjasamakan dengan investor swasta. Dengan demikian kebijakan Pemerintah dalam pengadaan tanah untuk pembangunan infrastruktur harus direkonstruksi, khususnya tentang pemahaman definisi untuk kepentingan umum dalam pelaksanaan KPS model kontrak BOT.

Dr. Iwan Erar Joesoef, S.H., Sp.N., M.Kn.

Lulus sarjana hukum dari Fakultas Hukum Universitas Indonesia 1989, dan menyelesaikan pendidikan spesialis notariat di tempat yang sama tahun 1996. Selanjutnya Ia menyelesaikan Magister Kenotariatan tahun 2005 dengan tesis berjudul “Jaminan Pemerintah (Negara) Atas Kewajiban Hutang Investor Dalam Proyek Infrastruktur (Studi Kasus Proyek Jalan Tol” . Akhirnya gelar doktor hukumnya diperoleh tahun 2011 di UI juga dengan disertasi mengenai “Public Private Partnership Model: study the Implementation of Build Operate Transfer (BOT) contract in the Toll Road Concession Agreement in Indonesia.

Pengalaman Kerja :

PT ASURANSI TOKIO MARINE INDONESIA (JOINT VENTURE: Japan Company and Indonesian Company – Line of Business : General Insurance).

PT JARDINE INSURANCE BROKERS INDONESIA (JOINT VENTURE : British Company and Indonesian Company – Line of Business : General Insurance Brokers).

PT CITRA MARGA NUSAPHALA PERSADA Tbk. (Public Listing Company – Line of Business : Construction & Toll Ways).

Buku yang ditulis :

1. Judul : ”Jaminan Pemerintah (Negara) Atas Kewajiban Hutang Investor Dalam Proyek Infrastruktur (Studi Kasus Proyek Jalan Tol)” – 215 pages.

Diterbitkan oleh Badan Penerbit Fakultas Hukum Universitas Indonesia (2005).
Disponsori oleh PT. Citra Marga Nusaphala Persada Tbk.

2. Judul : ”Perjanjian Pengusahaan Jalan Tol (PPJT) Sebagai Kontrak Bisnis Berdimensi Publik Antara Pemerintah Dengan Swasta (Investor) Dalam Proyek Infrastruktur”. – 395 pages.